Opinión Por Maricel Asar Domingo, 10 de Mayo de 2020

Crónica de un ¿rechazo? anunciado. Sobre el fallo de la Corte Suprema en la causa "Fernández de Kirchner Cristina"

Domingo, 10 de Mayo de 2020
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El pasado 24 de abril, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó una sentencia motivada por la acción declarativa de certeza interpuesta por el Senado de la Nación, por intermedio de su Presidenta, vinculada a una alegada situación de incertidumbre con respecto a la constitucionalidad de las sesiones legislativas de carácter virtual o remoto.

La extrañeza de la presentación despertó un debate en la doctrina constitucional. Un sector mayoritario se inclinó por una posición a la que se podría catalogar como formalista, según la cual, la acción interpuesta resultaba improcedente. Las razones que respaldaban esta postura se centraron en la ausencia de una "causa o controversia", requisito que emerge de lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Nacional; y, a su vez, del artículo 2 de la ley 27 que habilita la jurisdicción de la Corte y el hecho de que, la reglamentación del procedimiento legislativo es una facultad privativa del Poder Legislativo de la Nación conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución Nacional. En tal sentido, sostenían que un eventual pronunciamiento de la Corte Suprema implicaría que el tribunal se arrogara una competencia consultiva que no surge del ordenamiento jurídico y; por tanto, socavaría el principio de división de poderes. Asimismo, se ha sostenido que en el caso de tener por configurado el requisito de "caso o controversia", la acción resultaría de todas formas improcedente por no tratarse de uno de los supuestos de competencia originaria establecidos en el artículo 117 de la Constitución Nacional, cuya enumeración es de carácter taxativo. Cabe señalar que tales argumentos encontraban respaldo en una pacífica y sostenida jurisprudencia del máximo tribunal en tal sentido.

Por otro lado, un sector minoritario de la doctrina, sin dejar de desconocer la innecesariedad de la consulta, en el entendimiento que las Cámaras no tienen que solicitar permiso para sesionar en virtud las disposiciones constitucionales vigentes; desde una perspectiva deliberativa de la democracia, vio en la circunstancia de gravedad institucional producto de la inactividad del Poder Legislativo, una posibilidad para evolucionar nuestra práctica constitucional y mutar de un modelo de interpretación del principio de división de poderes desde una óptica confrontativa a una colaborativa, en la que los poderes se asistan entre sí y dialoguen con el objeto de enriquecer el contenido de sus decisiones y, garantizar así, el mejor cumplimiento de sus funciones. Desde este enfoque y, a partir de una interpretación creativa del texto constitucional, no se advertían obstáculos formales para que el máximo tribunal se pronunciara.

¿Cuál de estas opciones adoptó la Corte? ¿Qué lógica interpretativa triunfó? Ninguna de ellas. La decisión adoptada por el voto mayoritario, refrendado por los Ministros Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco, implicó un costo en términos de Estado de Derecho. Tal afirmación se deriva del hecho de que, tomando como referencia la práctica constitucional vigente, en rigor; las disposiciones constitucionales y legales y la doctrina desarrollada por el máximo tribunal, según la cual la Corte Suprema no tenía competencia para pronunciarse en la cuestión llevada a sus estrados, se expidió igual, señalando que no debía hacerlo. Concretamente, el voto mayoritario resolvió que "el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar" luego de manifestar que, de conformidad con la normativa vigente, no podría pronunciarse sobre ello, por no cumplirse el requisito de "caso justiciable" que habilita su jurisdicción. Por lo tanto, el órgano constitucional que tiene como misión principal tutelar la autoridad del derecho (en el particular la de la Constitución) para regular la vida en comunidad, dotándolo de eficacia al aplicarlo en las controversias en las que está llamado a intervenir; de algún modo, la ha puesto en cuestión.


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Tal como se señaló previamente, la decisión no fue adoptada en forma unánime por los miembros del tribunal. El Dr. Rosatti, en su voto concurrente, resolvió que la consulta no correspondía a la competencia de la Corte, al no encontrarse configurado ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 117 de la Constitución Nacional. Sin embargo, frente a la gravedad de la situación y, en virtud del principio de colaboración entre los poderes, realizó una serie de consideraciones vinculadas a las atribuciones del Senado para interpretar las normas constitucionales relativas a su funcionamiento, entre las que estarían incluidas los medios escogidos para llevar cabo el procedimiento legislativo.

Por su parte, el Dr. Rosenkrantz optó por rechazar la acción, sin realizar ningún tipo de consideración, en el entendimiento de que un pronunciamiento sobre la consulta efectuada implicaba vulnerar las disposiciones constitucionales vigentes. Es decir, optó por la posición defendida por la mayoría de la doctrina constitucional y resolvió conforme a ella.

Siguiendo a Stephen Holmes, podemos decir que las Constitución es un instrumento que sirve a la comunidad política para potenciar o ganar su libertad. Mediante ella se fijan las reglas básicas que deben guiar la vida en comunidad, reglas a las que deben someterse los poderes constituidos. Si bien las reglas establecidas importan fuertes limitaciones a las decisiones de la política cotidiana se trata de restricciones que, a su vez, robustecen y garantizan la posibilidad de alcanzar los objetivos que nos planteamos al constituirnos como comunidad política, de allí la necesidad de respetarla. Pareciera que la democracia es posible solo donde opera alguna forma de constitucionalismo.

Han pasado dos semanas desde el pronunciamiento de la Corte Suprema y, más allá de
las consecuencias que pudiera tener para nuestra práctica constitucional, lo cierto es que
el mismo puso fin a la alegada situación de incertidumbre manifestada por la presidencia del Senado y, por ende, ya no habría circunstancias que justificaran la inactividad del órgano sede de las deliberaciones públicas, piedra angular sobre la que se ha edificado nuestra democracia constitucional. Sin embargo, luego de dos semanas, continúan entre nuestros representantes las discusiones acerca de la seguridad y transparencia de los sistemas adoptados para las sesiones virtuales y, hasta el momento, no hemos visto más que pruebas piloto. Mientras tanto, las decisiones que implican fuertes restricciones a nuestros derechos continúan siendo tomadas en forma unipersonal por el Presidente de la Nación e instrumentadas mediante decretos de necesidad y urgencia carentes de todo tipo de control político. Frente a este escenario no cabe más que la pregunta de cuándo nuestros representantes se pondrán a la altura de las responsabilidades institucionales que le fueron confiadas por la comunidad.


Sobre la necesidad de evolucionar nuestras prácticas constitucionales

Probablemente, si hubiéramos acercado nuestra práctica constitucional hacia formas más perfectas de legitimidad, esto es, una participación igualitaria e inclusiva en la toma de decisiones públicas; un Poder Judicial comprometido con el autogobierno colectivo y, por tanto, adoptando las medidas necesarias para garantizar la efectiva vigencia de los derechos de los individuos y el respeto de las reglas fijadas por la comunidad en lo ateniente al control del poder, que se mantenga refractario a las presiones del poder político de turno; un Poder Ejecutivo comprometido con las reglas constitucionales establecidas para el ejercicio de sus funciones que evite caer en la tentación de aprovechar los intersticios de las normas para expandir su poder; si hubiera mutado la lógica de relación entre los poderes, desde una confrontativa a una colaborativa.

Probablemente, si esta "evolución institucional" (entre otras cuestiones, no quisiera caer en versiones reduccionistas) hubiera tenido lugar, hoy no asistiríamos a una circunstancia de "erosión democrática" como a la que asistimos. Esto es, en palabras del constitucionalista Roberto Gargarella, una situación en que las democracias van perdiendo sentido y contenido, ya no por factores exógenos, como podría ser un golpe de Estado, sino endógenos, circunstancia que adquiere visibilidad mediante la apatía ciudadana, o bien, el cuestionamiento social acerca de la eficacia de nuestra democracia constitucional para dar respuestas a los desafíos que nos plantea la vida en comunidad.

Sin embargo y, a diferencia de lo señalado por el sector minoritario de la doctrina, no considero que la acción interpuesta ante la Corte Suprema, fuera una oportunidad idónea para adoptar una práctica dialógica entre los poderes.

En primer lugar, cabe señalar que, para adoptar este tipo de práctica resulta fundamental, como señalé previamente, mutar desde una lógica confrontativa del principio de división de poderes a una colaborativa y, tal circunstancia, parecía no estar presente en el caso concreto. Según Jean Bodin, una de las funciones del principio de división de poderes residía en su capacidad de desviar resentimientos y evitar responsabilidades. Concretamente, si el objetivo subyacente a la presentación radicaba en desviar los costos políticos de un Poder Legislativo paralizado en una situación de emergencia como la que atravesamos, no hay diálogo posible.

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Por otro lado, la interpretación judicial que requería adoptar una práctica dialógica y de colaboración entre los poderes en el caso concreto, implicaba dotar al órgano judicial del poder de modificar, por vía interpretativa, las reglas fijadas por la Constitución para el ejercicio de su jurisdicción en determinadas circunstancias. Asimismo, la facultad o poder asumido por el tribunal podía conducir a un resultado opuesto al esperado. No solo alejando la práctica constitucional de formas más perfectas, sino que, atentando contra la misma, es decir, creando una jurisdicción constitucional consultiva que se expida a priori del órgano deliberativo, condicionando sus decisiones. Aunque es preciso señalar que el modo en que resolvió la Corte deja abierta esta posibilidad, asumir expresamente un riesgo de tales características en una circunstancia en donde la respuesta parecía surgir con claridad de las disposiciones constitucionales vigentes no parecería la mejor opción. Sin embargo, la circunstancia de que, en el caso en particular, la opción interpretativa no se presente como la mejor alternativa para evolucionar la práctica constitucional hacia un modelo colaborativo o dialógico entre poderes, no implica que ello no sea necesario.

La importancia del respeto a las reglas que decidimos establecer como comunidad, no implica necesariamente otorgarles un carácter inmutable. Incluso, en 1994, con el objetivo de consolidar el constitucionalismo, evitar las periódicas rupturas institucionales y dotar a nuestra democracia recuperada de un contenido social, decidimos adaptar y modificar ciertas reglas y, en tal sentido, ampliamos el catálogo de derechos, modificamos estructuras con el objetivo de atenuar el hiperpresidencialismo, introducimos organismos de control, entre otras innovaciones. Sin embargo, a poco de cumplirse veintiséis años de esta reforma, muchos de los compromisos constitucionales asumidos aún se encuentran pendientes de realización y continúa la discusión acerca de las deudas de la democracia.

Los momentos de crisis, a veces, se presentan como oportunidades que nos invitan a reflexionar acerca de nuestras prácticas constitucionales, particularmente, cuando advertimos que las grandes víctimas de la situación de emergencia por la que atravesamos son a su vez, los sectores más vulnerables de una sociedad profundamente desigual. Tal vez, sea hora de tomarnos los compromisos que asumimos en 1994 en serio y pensar en la posibilidad de perfeccionar nuestras prácticas constitucionales a fin de garantizar su realización.


Por Maricel Asar. Abogada (UBA). Magister en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid).